Le Soleil (Dakar)

10 Septembre 2002

Sénégal: De la puissance paternelle à l'autorité parentale

Assane Mbaye, assistant en droit privé à la faculté des sciences juridiques de l'UCAD : " Les arguments des femmes ne sont pas strictement juridiques "

Très souvent sollicité par les associations de femmes sur les questions liées au Code la Famille, Assane Mbaye, Assistant à la Faculté des Sciences juridiques de l'Ucad, rappelle ici, qu'à partir du moment où le Sénégal a adhéré à certaines conventions internationales, il a l'obligation de faire disparaître des dispositions internes, toutes les discriminations qui sont faites aux femmes et qu'il trouve un peu paradoxal qu'on dénie à la femme le droit de participer à l'éducation des enfants.

uels pouvoirs la puissance paternelle confère-t-elle au parent ?

" La puissance concerne les rapports entre les parents et les enfants. Plus particulièrement les questions de la direction de la personne du mineur. Ces rapports peuvent être organisés de plusieurs manières. En tout, il y a quatre systèmes d'organisation des relations parents-enfant : le système de la puissance paternelle qui signifie que l'enfant est un objet de droit. Il n'est pas en réalité un sujet de droit. Donc les pouvoirs accordés au père ne sont pas des pouvoirs qui s'exercent au profit de l'enfant, mais qui s'exercent sur l'enfant. C'est cela qu'on appelle le droit de puissance. Le terme paternel renvoi au fait que le pouvoir est attribué, non pas aux deux parents, mais au père seulement.

Le deuxième système, c'est celui de la puissance parentale. Pourquoi parentale ? Parce que dans ce système, l'enfant reste toujours un objet de droit. Mais, la différence, avec le premier système, est que les pouvoirs qui s'exercent à l'égard de l'enfant sont attribués aux deux parents. C'est une différence fondamentale. Le troisième système de l'autorité paternelle, c'est que le droit de puissance devient une autorité. L'enfant n'est plus considéré comme un objet de droit, mais un sujet de droit.

Les pouvoirs accordés au père doivent être exercés dans l'intérêt de l'enfant ; alors que, dans les deux premiers systèmes, l'intérêt de l'enfant était en cause. Mais, ces pouvoirs sont toujours accordés au père. D'où l'appellation d'autorité paternelle. Enfin, le quatrième système, c'est l'autorité parentale. Là aussi, l'enfant devient un sujet de droit. Les pouvoirs sont aussi exercés dans son intérêt, par les deux parents. C'est pourquoi on dit parentale plutôt que paternelle. Ce sont là les quatre systèmes d'organisation des rapports parents-enfant, en ce qui concerne la direction de la personne du mineur. Le Code de la famille, en réalité, utilise le terme de puissance paternelle. Mais, lorsqu'on analyse les dispositions du Code de la famille, on se rend compte, qu'effectivement, les pouvoirs sont attribués au père. Donc, le terme paternel est bien choisi. Mais, il ne s'agit pas d'un droit de puissance. C'est plutôt une autorité, dans la mesure où, malgré le fait que les pouvoirs sont attribués au père, celui-ci ne doit les exercer que dans l'intérêt de l'enfant mineur. Ce n'est pas en réalité une puissance, c'est une autorité. On devrait plutôt parler d'autorité paternelle dans le système actuel du Code de la famille.

Quel est, aujourd'hui, le contenu des pouvoirs qui sont accordés au père dans le contexte actuel du Code de la famille ?

Il faut partir de l'article 152 ; cette disposition qui prévoit que c'est le mari qui est chef de famille. Lorsqu'on fait du mari le chef de famille, on attire un certain nombre de conséquences dans le Code de la famille. La première conséquence, c'est du point de vue des rapports entre les époux. Puisque le mari est chef de famille, on parle de puissance maritale. C'est le mari qui décide de l'intérêt de la famille à l'égard de la femme. Et, donc, c'est parce que le mari dispose de la puissance maritale qu'il peut, d'après l'article 153, choisir, par exemple, le lieu de la résidence du ménage et en faire obligation à la femme d'y habiter. La deuxième conséquence de l'article 152 se retrouve dans les rapports avec les enfants.

On n'est plus dans le cadre de la puissance maritale, mais celui de la puissance parentale. Parce que le mari est le chef de la famille légitime, on considère qu'il exerce l'autorité sur les enfants. C'est lui qui dirige la personne du mineur. Et pourtant, l'article 277 du Code la famille dispose, qu'en réalité, dans la famille légitime, la puissance paternelle appartient conjointement au père et à la mère. C'est ce qui est prévu. Mais, l'article 152 dit que, pendant le mariage, cette puissance est exercée par le père. Donc, attribution conjointe, mais exercice solitaire. De ce point de vue, le Code de la famille prévoit un certain nombre de mécanismes de contrôle des pouvoirs exercés par le père.

Par exemple, lorsque le père prend une décision, et que l'on estime que cette décision ne va pas dans le sens l'intérêt de la famille ou de l'intérêt de l'enfant, l'article 277 permet à la mère de saisir le tribunal départemental, afin que la décision prise par le père soit reportée ou soit modifiée. Il y a aussi une autre disposition du Code qui prévoit que toute personne intéressée, peut contester devant le tribunal toute décision prise par le père dans le cadre de l'exercice des pouvoirs qui lui sont accordés par le Code de la famille.

Lorsque l'on attribue justement la puissance au père, dans le cadre du Code de la famille, il faut bien voir que le contenu de la puissance paternelle renvoie à trois droits et devoirs pour le père. Le premier droit et devoir corrélatif, c'est le droit de garde de l'enfant. Il suppose que c'est le père qui doit fixer la résidence de l'enfant chez lui, veiller sur ses relations. C'est le droit de garde. Deuxième pouvoir, deuxième droit, c'est le devoir d'entretenir l'enfant. C'est subvenir aux besoins matériels de l'enfant. Et, enfin le troisième élément de la puissance paternelle, c'est le droit et le devoir d'éduquer l'enfant. L'éducation, au sens large, c'est lui donner une formation. L'éduquer de façon générale. C'est cela le contenu de la puissance paternelle.

Alors, quand est-ce qu'on passe de la puissance paternelle à l'autorité parentale ?

Il y a d'abord le passage de la puissance à l'autorité et ensuite du paternel au parental. Déjà, pour ce qui est du passage de la puissance à l'autorité, en réalité, le Code de la famille l'a réalisé. Le Code parle de puissance certes, mais on se rend compte qu'il s'agit plutôt d'un droit d'autorité qu'un droit de puissance. C'est une première chose. La revendication des femmes porte plutôt sur le passage du paternel au parental. Elles veulent que cette autorité, au lieu d'être exercée par le père, qu'elle soit partagée entre le père et la mère.

De ce point de vue, il faut préciser des choses par rapport au droit positif. Dans le Code actuel, c'est le père qui exerce l'autorité en principe. On prévoit que la mère peut exercer, de façon exceptionnelle, l'autorité parentale dans certain cas. Mais, il n'y a jamais eu d'exercice conjoint. C'est soit le père en principe, soit la mère de façon exceptionnelle. L'article 277 prévoit que l'autorité peut être accordée à la mère, par exemple, si le père n'est plus en état de manifester sa volonté, s'il est absent ou bien s'il est éloigné ou si le père est déchu de la puissance paternelle, c'est-à-dire s'il a commis certaines infractions qui entraînent la perte de la dignité pour exercer l'autorité sur les enfants.

Ou encore, si le père délègue la puissance paternelle à la mère. Parce qu'il est possible de saisir le juge pour procéder à la délégation de la puissance paternelle au profit de la mère. Il en est de même en cas de divorce, si le juge attribue la garde des enfants à la mère. Le code actuel prévoit, exceptionnellement, pour la femme, d'exercer la puissance paternelle. Donc, la revendication des femmes, c'est de dire qu'en réalité, l'exercice de la puissance paternelle ne doit pas être une exception. Que l'on doit aboutir à un partage des responsabilités, et, par principe, à une parenté conjointe. Les pouvoirs qui sont exercés par le père : garder, entretenir, éduquer soient exercés en commun par le père et la mère.

Quels sont les arguments qui, aujourd'hui, militent en faveur de ce partage du paternel vers le parental ?

Il y a des arguments qui ne sont pas strictement juridiques. D'un point de vue économique, on sait très bien qu'aujourd'hui, dans des familles, la mère, souvent, tient les cordons de la bourse. Donc, il peut paraître contradictoire de lui dénier le droit d'éduquer et d'entretenir les enfants. Il y a des arguments sociologiques, notamment le fait qu'il y a des familles monoparentales, à la tête desquelles, se trouvent des femmes.

À partir du moment où la femme ne bénéfice pas de la puissance paternelle, il n'y a pas de possibilité pour elle d'exercer les pouvoirs sur les enfants. En vérité, il y a beaucoup de familles dans lesquelles les femmes sont, en réalité le chef de famille, parce qu'il n'y a pas d'homme. Il y a aussi le phénomène de l'exode rural et de l'immigration. Dans les campagnes, les hommes laissent les femmes s'occuper des enfants.

En ville aussi, l'émigration touche beaucoup plus les hommes que les femmes. Ce qui fait qu'il y a beaucoup de familles dans lesquelles c'est la mère qui est présente, et, par conséquent, s'occupe de la garde et de l'entretien des enfants. Par rapport aux arguments religieux, ils sont souvent utilisés par les détracteurs de l'autorité parentale, il y a un certain nombre d'études qui démontrent qu'il y a beaucoup de rites musulmans, dans lesquels, on ne dénie pas à la femme le droit d'exercer une autorité sur les enfants.

Et pourtant, la dernière constitution rappelle, de façon énergique, le principe d'égalité entre l'homme et la femme ! Sans oublier que le Sénégal a signé beaucoup de conventions relatives aux droits et devoirs de la femme ?

La dernière constitution du 22 janvier 2001 rappelle de façon énergique le principe d'égalité entre l'homme et la femme. Quant aux conventions internationales applicables au Sénégal, elles prévoient justement la possibilité, pour la femme, d'accéder à l'exercice de l'autorité parentale. Il y a la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discriminations à l'égard des femmes de 1979, la Convention de New York, sur les droits des enfants, de 1989, qui prévoit le droit pour les deux parents, d'exercer conjointement l'autorité sur leurs enfants dans un souci d'équilibre pour l'enfant. Il y aussi, la Charte d'Addis-Abeba sur les droits et le bien-être de l'enfant qui parle aussi de cette responsabilité conjointe des deux parents sur les enfants.

À partir du moment où le Sénégal a adhéré à ces conventions internationales, il a l'obligation de faire disparaître, des dispositions internes, toutes les discriminations qui sont faites aux femmes et qui sont contraires aux stipulations de ces conventions internationales. Donc, c'est là un ensemble d'arguments qui pourrait être utilisé en plus d'arguments situés dans le Code de la famille lui-même. Par exemple, en matière d'entretien de la famille, le Code prévoit certes que les charges du ménage pèsent principalement sur le mari ; mais la femme, dans la mesure de ses moyens, doit contribuer aux charges et à l'entretien. Donc, il est un peu paradoxal que l'on dise d'un côté que la femme à l'obligation de participer à l'entretien du ménage et d'un autre côté lui dénier le droit de participer à l'éducation des enfants.

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